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外商投资房地产企业备案审核的要点

[时间:2011/6/30 15:45:54  查看次数:3471  作者:上海房产律师  来源:转载]



外商投资房地产企业备案审核的要点



说明:下划线部分为《商务部关于做好外商投资房地产备案工作的通知》原文,其余为补充说明。



一、备案审核的有关法律规定和规范性文件

重点为:

(一)171号文(六部委《关于规范房地产市场外资准入和管理的意见》,2006年7月11日)、

(二)192号文(《商务部办公厅关于贯彻落实<关于规范房地产市场外资准入和管理的意见>有关问题的通知》,2006年8月14日)、

(三)50号文(商务部、国家外汇管理局《关于进一步加强、规范外商直接投资房地产业审批和监管的通知》,2007年5月23日)。

二、备案审核范围

(一)外商投资房地产企业的范围:

1、正向列举:

按照192号文,171号文中所称外商投资房地产企业是指从事普通住宅、公寓、别墅等各类住宅、宾馆(饭店)、度假村、写字楼、会展中心、商业设施、主题公园等建设经营、或以上述项目建设为目的的土地开发或成片开发项目的外商投资企业。

2007年的《外商投资产业指导目录》已将土地成片开发(限于合资、合作)和高档宾馆、别墅、高档写字楼和国际会展中心的建设、经营列入限制类。

2、反向列举:

下述5类项目不属于房地产开发经营企业,不列入备案范围:

房地产中介、房地产经纪、房地产咨询、物业管理和仓储企业。

(二)审核内容包括的范围:

下述5大类内容送省级商务主管部门进行核对:地方商务主管部门依法批准外商投资房地产事项后(包括设立企业、增资、扩股、股权转让、并购等),将原需报商务部备案的材料送省级商务主管部门进行核对。

例外:

1、据反映,部分地方外汇管理部门对于外商投资房地产企业外国投资者向其它外国投资者转让股权的事项要求提供我部备案手续。我们认为,50号文件主要加强对于外商投资房地产企业新设(包括并购)及增资过程中有关外汇的监督和管理,因此目前对已设立的外商投资房地产企业不涉及外汇事项的暂不进行备案审核。

2、192号文规定,境内、外机构、个人依法购买自用、自住的已建成商品房,不属于外商投资房地产企业的项目转让范围内。

三、审核重点内容的具体说明

省级商务主管部门需根据171号文、50号文及相关规定的要求对下述材料的合法性、真实性、准确性进行核对:

1、公司提供的土地使用权、房地产建筑物所有权,或签订的土地使用权或房产权预约出让/购买协议等文件是其依法取得,真实有效,符合相关规定。


其中,新设项目允许由企业投资方取得土地使用权;其他变更项目要求企业取得土地使用权后,方予以备案。

2、投资设立(增资)的公司符合项目公司原则,投资(包括增资)仅限于经批准的单一房地产项目;一片土地,一个项目;

(1)经营范围应明确项目内容,对经营范围的表述,应严格审核。对表述不清或有逻辑问题的,要求企业变更后再予以备案。

经营范围建议表述为:从事某个项目的开发,或者表述为:从事房地产开放、建设、经营等(仅限开发某个项目)。项目中如说明地块,可按照土地部门对地块的编号或地块的东西南北四至进行表述。

(2)如开发相连的多块地块,土地使用权、房地产建筑物所有权、或签订的土地使用权或房产预约出让/购买协议等文件应可证明属于同一开发项目,申请者还应提供由土地部门或规划部门出具的多个地块相连的证明材料和图纸。

(3)普通公路横穿地块,如有证明材料和图纸充分举证,仍视为同一地块。

(4)50号文规定,已设立外商投资企业新增地产开发或经营业务,以及外商投资房地产企业从事新的房地产项目开发经营,应按照外商投资有关法律法规向审批部门申请办理增加经营范围或扩大经营规模的相关手续。对此,要按照项目公司的原则严格把关。

3、公司注册资本占投资总额的比例不低于50%;

综合171号文、192号文规定,外商投资设立房地产企业,投资总额在300万美元至1000万美元的,不得低于50%,投资总额在300万美元以下(含300万美元)的,不低于70%。

171号文发布前(2006年7月11日)已设立公司申请增资、并购、转股(中转外)等变更后,需要符合现行规定,即公司注册资本占投资总额的比例需要调整,并不低于50%。

4、公司提供的材料证明外方股东不属于境内公司/自然人在境外设立的公司;公司各股东之间(主要是公司境内外鼓动之间)不存在关联关系,不属于同一实际控制人;

(1)在并购情况下,公司应提供关于并购各方及其股东之间不存在关联关系、不属于同一实际控制人的证明(国务院批准的境外上市企业除外);

(2)在审查中,可要求申请者提供股东的登记注册文件,查阅其投资者和/或最终实际控制人;

(3)对于投资者或最终控制人原为大陆公民、后取得境外身份并不再具有中华人民共和国国籍的情况,如能同时证明其资金全部来自境外,可不视为返程投资;

(4)按照50号文规定,境外投资者不得以变更境内房地产企业实际控制人的方式,规避外商投资房地产审批。

5、公司中外投资各方未订立保证任何一方固定回报或变相固定回报的条款;

根据171号文规定,中外投资各方不得以任何形式在合同、章程、股权转让协议和其他文件中,订立此类条款。

6、项目投资依项目建设进度分期投入,公司提供了资金用途和分期投入的承诺。(承诺不借外债?)

增资项目应严格审核企业的增资用途,对于大项目或多次增资的项目,应审核项目开发的进度及增资理由是否充分。

7、此外,并购项目和股权转让(中转外)项目,企业应提交外方投资者出具的承诺函(承诺其材料真实、合法、有效)、建设部门变更备案证明、企业纳税证明。此类项目应严格审核投资方是否有关联关系,严禁返程并购。

8、171号文和192号文规定:境外投资者通过股权转让及其他方式并购境内房地产企业,或收购合资企业中方股权的,须妥善安置职工、处理银行债务、并在股权转让协议生效之日起三个月内以自有资金一次性支付全部转让对让金(并购)或对价(收购股权)。对有不良记录的境外投资者,不允许其在境内进行上述活动。

四、商务部备案和抽查

省级商务主管部门经过核对,符合规定的,将填写完备并加盖省级商务主管部门和省级人民政府办公厅公章《外商投资房地产业备案表》报商务部,商务部依法予以备案,在网上登载。同时,商务部会同有关部门对外商投资房地产企业进行抽查,对抽查不合规定的房地产企业商务部将通知外汇管理部门取消外汇登记,并取消其外汇登记。



外资处

二00八年八月

田杰 律师
中国石油大学英语学士,华东政法大学法律硕士,曾在Clifford Chance上海代表处任高级翻译,在中伦上海分所和中银上海分所任专业房地产律师。现为北京大成(上海)律师事务所执业律师,主营房地产交易、投融资业务[详细]

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