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通过转让房地产项目公司股权的方式能否避免土地增值税?

[时间:2011/9/7 22:28:35  查看次数:3217  作者:上海房地产律师  来源:原创]

田律师最近在协助客户转让位于上海市中心地段(淮海路上)的房地产开发项目。该地块早在2001年即通过协议出让的方式获得,并办理了有关房地产权证书,由项目公司持有。但由于投资方资金未能及时到位,项目迟迟未能开发,并拖延至今。
 
严格从法律上讲,这个房地产项目之转让面临巨大的法律风险。别的不说,仅就其迟迟未能动工而致使项目用地可能被收回。但精明的国内商人对此似乎均不在意。买卖双方倒是就项目转让是否会发生土地增值税产生困惑。
 
显然,如果直接转让建设用地使用权,土地增值税当然要征收的。所以双方选择通过转让项目公司股权的方式转让该地块之土地使用权。那么如此一来是否就一定能规避土地增值税呢?
 
一、特定情况下股权转让项目公司的亦要征收土地增值税
 
早在2000年国家税务总局在《关于以转让股权名义转让房地产行为征收土地增值税问题的批复》中明确:鉴于深圳市能源集团有限公司和深圳能源投资股份有限公司一次性共同转让深圳能源(钦州)实业有限公司100 %的股权,且这些以股权形式表现的资产主要是土地使用权、地上建筑物及附着物,经研究,对此应按土地增值税的规定征税。从该条批复来看,本案中,项目公司实际的资产也仅仅是这块土地使用权,因此,如果项目公司的股东将其股权一次性全部转让给收购方的话,税务部门可以要求转让方缴纳土地增值税。
 
这一规定是目前唯一明确在股权转让情况下应征收土地增值税的法规。这里有必要准确把握这一规定,其所指之股权转让是指项目公司股权被一次性转让给他人且该项目公司之主要资产是房地产。本案,项目公司的全部资产即是尚未实际动工开发的地块之土地使用权,如果买方一次性收购100%的股权的,则买方卖方必须同时缴纳土地增值税。

为避免土地增值税的缴纳,交易双方有必要采取分步骤、分期转让该项目公司的股权,避免符合上述规定之要求。

二、股权转让并没有实际上避免土地增值税

除前文所述情况之外,通过转让项目公司股权达到转让房地产的交易可以有效地避免在交易时缴纳土地增值税。但实际上土地增值税到底有没有省掉呢?这一安排到底让哪一方更获利呢?
 
首先要理解什么是增值税,以及其纳税主体是谁。根据《 中华人民共和国土地增值税暂行条例》第二条:转让国有土地使用权 、地上的建筑物及其附着物(以下简称转让房地产)并取得收入的单位和个人,为土地增值税的纳税义务人(以下简称纳税人),应当依照本条例缴纳土地增值税。 显然,增值税的纳税义务人应是房地产之权利人。在股权转让交易中,负有增值税纳税义务的应是股权转让方。
 
在笔者处理的这个房地产开发项目转让中,该土地取得的总成本不超过2000万,而股权转让方根据楼板价计算出其股权出让价格至少5亿元。如果是直接转让土地使用权的,卖方面临高达191000000元的土地增值税,则其实际到手价仅为人民币约309000000元。当然这还没有计算应缴纳的企业所得税。
 
在股权转让情况下,如果通过分次转让避免了土地增值税,那么对于卖方而言,如果其仍然能够以5亿元出售股权的,则其因为不必缴纳土地增值税,而大赚一笔横财。
 
对于买方而言,如果其在确定交易价格5亿元因为疏忽而考虑到其日后的土地增值税成本时,其将不得不被“冤大头”。因为,尽管买方支付了高达5亿元的成本获得该地块,但由于其5亿元是股权转让的对价,并不能将之确认为该土地的取得成本。代其通过该项目公司完成开发和销售,在计算土地增值税时,其土地增值额要根据其销售时的土地价格减去该幅土地的原始取得成本即人民币2000万元,其将要支付的土地增值税将至少达191000000元(假定房地产市场没有萎缩)。相比其直接购买土地使用权的而言,其实际的财务负担恐怕要重很多,尽管其直接购买土地需要支付3%的契税。
 
因此,对于希望通过购买项目公司股权而企图达到避税目的的买家而言,在作出此类交易安排时,必须充分考虑到其日后的税务负担,并在确定股权转让价款时将该等税务因素考虑进来,达到彼此双方的利益平衡。
 
当然,采取股权转让的办法转让土地时,还有一个好处即是,可以规避《城市房地产管理法》规定的转让土地使用权必须首先完成25%之投资总额的强制性法律规定。如在本案中,由于项目一直未能进行实际开发,未能满足已经完成25%之总投资的规定,因此直接转让土地使用权可能会因为违反强制性规定而使合同无效。但以股权转让方式进行时,则可以有效地规避上述规定。
田杰 律师
中国石油大学英语学士,华东政法大学法律硕士,曾在Clifford Chance上海代表处任高级翻译,在中伦上海分所和中银上海分所任专业房地产律师。现为北京大成(上海)律师事务所执业律师,主营房地产交易、投融资业务[详细]

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