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经营性划拨土地使用权若干法律问题研究

[时间:2010/11/9 12:31:03  查看次数:5512  作者:上海房产律师  来源:转载]

经营性划拨土地使用权若干法律问题研究
 
包俊  南京师范大学法学院
 
一、问题的提起

[案例1]改革开放之初,甲企业为与外商建立合营企业,经政府批准办理了征用手续,获取了划拨土地300亩,该企业向乙建行贷款1000万元人民币(系信用贷款),用于征地费和土地的“三通一平”,并盖了部分厂房。后外商因故未履行出资义务,合营未成,该幅土地及厂房除了零星出租于他人,基本未发挥作用,后该企业因经营不善宣告破产,当地政府遂将该幅划拨土地连同地上建筑物收回并转给丙企业用于与另一外商的合资,对甲企业未予任何补偿。乙建行向法院和政府提出要求将划拨土地及厂房用于清偿债务,均被驳回。

[案例2]江苏无锡某区属甲企业曾以自己拥有的划拨土地上于1980年建成的工业厂房作抵押(并办理了登记手续),向乙工商银行贷款1200万元人民币用于购买原材料,后该企业因经营不善无法还本付息,乙工行遂多次与甲企业及其主管部门区工业局交涉,并威胁要向当地中级人民法院提起诉讼并拍卖该厂房。2001年国庆节后,乙工行突然得知,国庆期间,甲企业已将作为抵押标的物的旧厂房全部拆除,区政府已将该幅划拨土地收回并重新划拨(一年后补办了工业出让手续)给与乙工行无任何贷款关系的区属乙企业,乙企业已同时接管,并在该幅划拨土地上立即动工兴建新的标准厂房。而甲企业除了已被拆除的厂房和已被收回的划拨土地外,全部设备和附属用房价值只有不到300万元人民币。乙工行再找区工业局交涉,均被告知:甲企业是独立法人,我们不便干预。据工行1995年贷款时评估,该抵押厂房连同土地市值2000万元人民币以上,近年来由于土地升值等因素,至被拆除时应该价值在3000万元人民币左右。

[案例1]中,政府收回破产企业的划拨土地使用权,根据我国〈〈土地管理法〉〉第58条和〈〈城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例〉〉第47条及最高人民法院法释[2003]6号文并无不妥,但未对地上建筑物予以补偿显然有违〈〈城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例〉〉第47条第三款应对地上建筑物给予“适当补偿”的规定,然离开土地评估房产之价格,不过是建筑材料之成本,何况还有折旧应计算在内,不可能有多少价值。而土地征收费用及土地开发成本(这里主要指三通一平的费用),现行法律并未规定政府在收回划拨土地时应予补偿(这里还未考虑因其它因素导致的土地升值所带来的利益问题)。所以,虽然债务人将所贷款项全部投入到土地和厂房中去了(本案因有债务人自认而确认了该项事实,其他案件中,债权人仅这一事实,虽然可以推知,但由于无法清查甲企业帐目,往往也无从向法院举证),但债权人却不能以之清偿债务。债权人能否以不当得利请求政府返还甲企业在土地中的投入?答案是否定的,因为请求权人应是甲企业,债权人不能越俎代庖。债权人能否依据合同法第74条请求撤销政府收回土地使用权的行为?答案同样是否定的,因为收回划拨土地使用权是行政行为,并且有法律依据也不能依行政诉讼将其撤销。如此,根据现行法律债权人只能自认晦气。

[案例2]中,虽然债权人发放贷款时有评估报告确认的价值作依据,但该报告是以房地不能分离为前提的,随着时间的流逝和周边环境的改变,升值的是土地而不是厂房本身。当债务人抑或第三人侵权将房屋拆除,从而导致房地分离时,抵押权人所能主张求偿的也就不可能是评估报告中的房产价值了。更何况本案中债务人显无偿债能力,债权人追究其侵害抵押权责任也无任何意义。而区政府虽然无权将划拨土地收回并重新划拨给下属经营性企业,但其随即帮其办理了出让手续,乙企业在缴纳了出让金后显然已合法取得了该幅土地使用权,债权人也就无从向区政府或乙企业主张损害赔偿责任了。更何况,即使乙企业不办理出让手续,债权人也难以追究其责任,因为现行法律对政府收回划拨土地并无严格的限制措施。

如此,债权人均在划拨土地问题上吃尽了苦头且无从获得救济,实在有违我国民法通则规定的诚实信用和等价有偿的基本原则。故而,对我国现行经营性划拨土地使用权制度实有重新检讨之必要。

二、经营性划拨土地使用权的由来

何谓划拨土地使用权?《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第43条称“指土地使用者通过各种方式依法无偿取得的土地使用权”,意在强调其取得的无偿性,以区别于出让土地使用权的有偿性。但绝大多数经营性划拨土地使用权人获取划拨土地时,虽未曾向政府缴纳土地出让金,却也往往支付了征收或拆迁补偿安置费用,所以,一概将其取得视为无偿有违事实。有鉴于此,《城市房地产管理法》第22条对其作了修改,根据该条规定,“划拨土地使用权是土地使用者经县级以上人民政府依法批准,在缴纳补偿、安置等费用后取得的或者无偿取得的没有使用期限限制的国有土地使用权” [1]。经营性划拨土地使用权,即以各种方式投入经营以获取利益的划拨土地使用权。其区别于出让土地使用权的特点在于没有明确的期限,无须缴纳出让金,不能转让、出租和抵押 [2]。

中华人民共和国成立前,我国实行的是土地私有制度。20世纪50年代,新中国对我国的土地制度进行了社会主义改造,并最终以82宪法和土地管理法等法律文件的形式确立了国有和集体两种土地所有权。与此同时,由于当时主要只有国营及集体两种性质的企业,而这两种企业均系国家或集体全额出资,所得利润也均由国家或集体支配,因而企业经营性用地也就只存在着单一的划拨形式。1990年,国务院颁布实施了《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》,确立了以划拨与出让两种方式取得国有土地使用权的立法和管理体制,国有土地使用权的双轨制据以确立。根据《土地管理法》第54条和《城市房地产管理法》第23条的规定,划拨土地的范围被限定于:1、国家机关用地;2、军事用地;3、国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地;4、公益事业用地和城市基础设施用地;5、法律法规明确规定的其他建设项目用地。其中第3项显系合法的经营性划拨用地,除此之外的经营性用地开始要求办理出让手续并向政府缴纳出让金。但这一规定并非立即在全国得到实施,仍然有部分经营性单位基于各种原因在此范围外获得并持有了划拨土地使用权。

与此同时,受利益的驱动,有权合法使用划拨土地的机关和事业法人单位也存在着将其多余的房地产投入经营以获取市场利益的现象,其手法主要有:转让房产(房价中隐含地价)、出租房屋(房租中暗含地租)、联合建房以地换房、土地出资入股参与分红、直接转让或者出租划拨土地使用权获取级差地租、将划拨土地使用权用于抵债、抵押或赠与给他人 [3](目前以出租房屋和联合建房方式为主)。此即所谓划拨土地隐形市场问题 [4]。虽然对利用划拨土地进行交易所得的经营收益,《城市房地产管理法》及《划拨土地使用权管理暂行办法》均要求将土地收益部分上交财政,但因这些划拨用地单位的强势地位及计算上的复杂性和手法上的隐蔽性,划拨土地隐形市场目前依旧有相当的规模,虽经整治,迄今仍未得到根本的改观。个别地方问题还相当严重,例如某消防局在某省会城市位置极佳的市中心广场划拨土地上盖了22层的办公大楼,其中只有四层用于自己办公,其余全部用于出租;某省管大学在大学城兴建了新校区,又在其划拨土地上建了个校中校的民办学院,收取高额学费;甚至某国土管理部门也将其合法获取的划拨土地与他人合资盖了远远超过其办公需要的大楼,而将其中相当部分长期包租给某公司以抵偿其建房时的投入,又将其原办公大楼改为培训中心,部分用于出租,部分改造成宾馆对外经营。

此外,改革开放之初,为吸引外资而特别创设的外商投资企业“场地使用权”在性质上与经营性划拨土地使用权基本相同,也没有明确的使用期限(以可以任意续期的经营期限为限),无须缴纳出让金,不能转让、出租(但可通过转让股权间接实现场地使用权的转让),区别仅在于:一是使用主体须为外资企业;二是须每年向国家缴纳场地使用费 [5]。

由此可见,我国经营性划拨土地使用权实际上主要由五部分构成:一是历史形成的划拨用地(以下简称存量划拨土地),即国家实行土地使用权出让制度之前形成的划拨用地,主要由国有及城镇集体企业持有,而国有企业又在占地总量中占有明显的优势,这其中既有符合《土地管理法》第54条和《城市房地产管理法》第23条规定要求的,也有已经不符合立法要求的(该部分经营性划拨土地我们简称为遗留划拨土地);二是新增的合法划拨用地(以下简称增量划拨土地),主要为大型国有企业及公用企业持有;三是不合法的新增划拨用地,主要由与各级地方政府有各种特殊关系或因各种特殊事由而获得的国有及非国有企业持有;四是合法持有划拨土地的机关及事业法人公开或隐蔽地投入到市场运行的划拨土地。五、特殊历史时期形成的外商投资企业“场地使用权”。其中的第三种划拨土地,实际上各级政府近年来一直在进行着清理,目前数量上已经较少,并且在处理的方式上一般是按补办出让手续处理,因此单独研究的意义不大。第五种划拨土地,限于篇幅和该问题一定的特殊性,本文在此不作进一步的探讨。

存量划拨土地使用权作为我国计划经济时代之产物,其权利内容,从当初设定之理念来讲,实系作为所有人的国家通过其社会成员管理经营作为社会财富的土地资源而行使其占有、使用土地的权能。当时能够获得划拨土地使用权的单位,无论是公法人还是私法人,虽有使用土地上的相对独立性,然政府决策层随时可以根据需要平调给其他单位。私法人虽可通过这种平调获取划拨土地,但其人财物及所有可分配利润均掌握在政府手中,因此设定对价的概念并无意义。这好比过去中国未分家的大家庭,家父将家庭财产分给哪个儿子使用,都不提要求其支付对价一样,因为所有的财产都是这个家的,所有的获利也归于家,因此要求确定的对价没有任何意义。这项制度的立脚点在于法人缺乏其独立性。改革开放以后,我国的产权制度发生了根本的改变,“产权明晰、责任明确”是市场经济的基本要求,私法人的财产独立性是市场经济的基石之一,否则根本无从划分责任,考核绩效,并让市场优胜劣汰。因而,在新的时代背景下,原来的私法人基本取得了一定的独立性(至少现有的法律要求如此),而计划经济时代沉淀在各个公私法人手中的划拨土地也才真正地花落各家,并在适应新的市场经济形势过程中,通过参与市场流转,以分享市场利益。而政府的意图并非要阻止这些划拨土地参与市场流转,而是企图以立法的形式来获取其产生的新利益,并最终将其中的遗留划拨土地改造为完全有偿使用的土地。当然这也就存在着存量划拨土地的持有者与政府对该利益的争夺,从而形成了今天持有存量划拨土地者和政府在事实上分享划拨土地产生的新利益的格局。

而新的历史条件下产生增量经营性划拨土地和保留部分存量划拨土地的划拨形式的根本原因一是国家出于宏观战略利益的考虑,二是公用企业持有人经营目的的直接公益性使然。其动机无非是国家需要对此加以扶持,以保证国家的安全、长远发展以及人民生活的基本需求。只是在扶持的方式上选择了我国传统的土地划拨形式,对其权利内容则未加以任何改造。而第四种划拨土地,由于机关及事业法人,无论在过去的还是现在的法律框架内,均系划拨土地的合法持有人,因而其持有的划拨土地既有属于存量的,也有属于增量的。对机关及事业法人将多余土地房产投入经营的行为,现行法律并无禁止规定,立法上也未作任何区分。

三、权利的受限制性与市场的流动性要求之间的冲突问题

划拨土地使用权制度系在计划经济时代创设,其设计的前提在于使用人并无独立之人格,以及除了政府平调和使用人不需使用时而由政府收回之外,一般不会发生主动及被动转移之情事。进入市场经济时代以来,上述前提皆已荡然无存。一方面,由于土地是生产的组成要素,在我国人多地少,土地供求矛盾日益尖锐的今天,客观上,市场经济对资源的配置有物尽其用、地尽其利的要求,主观上有独立的市场主体对利益的追逐,由此造成了划拨土地使用权人将其持有的划拨土地主动地参与市场流转以换取市场利益的情况发生。以划拨土地使用权出租、转让、作价出资等等方式获取交换利益均系划拨土地使用权持有人主动将划拨土地参与市场流转的方式。

另一方面,经营性划拨土地的主要持有人乃为私法人,无论私法人从事的是何目的的经营,他们都必然要参加到整个社会的民事流转中去,随着交易主体之间债权债务的不断产生和消灭的循环,必然会有无法清偿到期债务从而陷入破产的企业产生,而企业破产直接导致了私法人被动地将划拨土地参与市场流转而由市场重配置的结果发生。不仅如此,《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第45条及《城市房地产管理法》第50条均允许企业在获取资金时以划拨土地使用权与地面建筑物一同设定抵押,既然允许设定抵押,就必然有债权人在债权不能按期受偿时行使抵押权,以拍卖或变卖抵押财产实现债权的情况发生。而我国《城市房地产管理法》第31条和《划拨土地使用权管理暂行办法》第11条又确立了我国划拨土地使用权与地上建筑物的不可分离的原则,无论是转让、出租或抵押地上建筑物还是转让或出租划拨土地使用权,土地使用权与建筑物均一同转让、出租和抵押,因而划拨土地使用权也可能因债权人实现抵押权而被动参与到民事流转。

虽然前提已经发生了根本性的变革,为适应形势,我国现行立法也已经允许经营性划拨土地使用权参与民事流转,但出于计划经济时代形成的习惯以及为防止划拨土地使用权被低价转让而使国家土地资产权益受损,无论是主动流转还是被动流转,均需由政府事先批准方可实现。如果有权批准的政府机构均能正当而高效地行使职权,当无问题之发生。然而,现实生活中往往正好相反,从而扰乱了市场交易中的民事流转秩序,尤其是对债权人造成了严重的不公,具体表现如下:

(一)、土地使用权的转让及投资入股等入市行为根据《城市房地产管理法》第39条和《国务院关于加强国有土地资产管理的通知》第2条第二款的规定,除了个别情况可以保留划拨而上缴土地收益方式处理外,一般均须以办理出让的方式处理,而《国务院关于加强国有土地资产管理的通知》第4条及《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权》又规定,划拨土地使用权办理出让,必须由市、县人民政府招标拍卖或挂牌出让。出让土地使用权须纳入每年地方政府编制的土地出让计划,而该项计划的制定,并不是从划拨土地使用权人交易的需要出发的。因而划拨土地使用权的交易对象和交易时间并非由划拨土地使用权人所能掌控。市场交易机会有时也是稍纵即逝,在划拨土地使用权人主动寻求流转时,往往会因等待的时间旷日持久而难以实现,又由于交易主体无权选择交易对象而往往不能实现利益最大化。在被动流转的场合,债权人更是眼睁睁看着肉却迟迟到不了口。

(二)、在被动流转的情况下,于抵押权强制实现的场合,债权人行使抵押权,根据担保法的规定,除了与债务人协商一致外,须由人民法院强制拍卖抵押物方可实现抵押权,而人民法院拍卖划拨土地使用权须先行评估并由拍卖机构拍卖,而土地管理部门往往要求必须由土地管理部门指定的评估机构和土地管理部门开办的土地市场管理机构组织拍卖,否则不予办理登记手续。这些评估和拍卖机构往往又不属于根据《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》公布的社会鉴定机构名册中的指定机构,因此,执行法院如想将抵押物变现则须冒违反内部规定,个人被追究责任的危险,如按内部规定办事往往又无法使抵押物变现 [6],现实中鲜有法院执行法官愿意去为债权人的利益而冒个人被追究责任的危险。不仅如此,由于利益之冲突,地方保护主义往往因此遂有可趁之机,如广东某法院拍卖江苏某债务人位于江苏某市的划拨土地使用权及地上建筑物,甚至发生了被江苏某市国土局宣告拍卖无效、不予办理土地使用权过户的尴尬事情。

而在破产清算的场合,企业的地上建筑物、其他附着物依法应属于破产财产,依据我国现行《破产法》规定,破产财产由清算组负责清理、估价、处理和分配,用于清偿破产企业债务,但《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十七条第三款规定政府收回划拨土地时,地上建筑物、其他附着物一并收回,并仅对地上建筑物、其他附着物给予适当补偿。而《城市房地产管理法》第三十七条又规定依法收回土地使用权的房地产不得转让,最高法院法释〔2003〕6号文再次肯定了政府对破产企业划拨土地使用权的取回权,这样就造成清算组只能对破产企业的非房产财产进行处分,而不能转让破产企业的房产。如此,很多破产案件普通债权人受偿率经常为零也就顺理成章了,因为现实中,破产企业的非房产财产价值往往很低,而何谓对破产企业比较有财产价值的地上建筑物、其他附着物的“适当补偿”?其裁量权操于政府对此有决策权的人手中而非受普通债权人监督的清算组手中,更何况还有第一和第二顺序债权人排在普通债权人前面。

(三)、由于《城市房地产管理法》第50条要求在划拨土地使用权及其地上建筑物上设定的抵押权在实现时须先缴纳土地出让金方可由抵押权人优先受偿。而出让金的计算,根据《划拨土地使用权管理暂行办法》第26条之规定,则必须以不低于当地土地管理部门公布的标定地价的40%计算。虽然《城市房地产管理法》第32条要求政府定期公布标定地价,但实际上并非各级政府均已照办,故而抵押权人和执行法院实际上往往很难事先搞清楚拟拍卖的已经设定抵押的划拨土地使用权究竟标定地价是多少,出让金收取的比例是多少 [7]?如果一旦涉及地方利益与中央利益(例如经常作为抵押权人出现的四大国有银行由于系由中央财政控制而归于中央利益)抑或外地利益的冲突,地方政府往往也会在出让金的数额上玩起太极拳。例如位于某县级市中心地段上的某外贸公司曾将其建于划拨土地上的四层的外贸大楼抵押给中国银行某支行,后外贸公司未按期还款,中行遂请求某中级人民法院拍卖该外贸大楼,经法院委托评估,该大楼市值每平方约3000元人民币,但法院到国土局询价时,国土局则不予理睬,后法院会同当地外贸局负责人找到分管市长,该市长答复需按每平方3000元缴纳土地出让金。经计算,扣除出让金(含该大楼所在地的前后院落的整幅地块)、评估拍卖费及诉讼费、财产保全费、律师费后,债权人实际所得甚少。

笔者认为:根据担保法的原理,第三人提供担保物的,抵押人仍得就担保物有优先受偿的权利。既然划拨土地上的建筑物设定抵押须事先向政府履行法定的批准手续,否则无效 [8],又不允许抵押权人就政府同意设定抵押的抵押物享有优先受偿的权利,实在有违法理,试问政府批准之意义何在?为避免政府的利益因抵押权的实现而受损,完全可以要求抵押人从设定抵押获取的融资或其他利益中先行支付出让金,而消除债权人实现抵押权时的法律障碍,并保证该项抵押与其他财产作为抵押标的物在法理上的一致性。此种置债权人利益于不顾的做法,最终将迫使债权人拒绝或者谨慎地(例如出让土地上的房产担保债权最高限额为其评估价的50-70%,划拨地设限为20-40%甚至更低的比例)接受该类财产作为抵押标的物,从而损害该类财产效用的充分发挥。[案例2]中债务人毁灭抵押房产行为的发生及地方政府对划拨土地的收回与我国划拨土地使用权的价值不纳入抵押权人的优先受偿范围也不无关系。

(四)根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条之规定,划拨土地使用权人与受让方订立合同转让划拨土地使用权,起诉前经有批准权的人民政府同意转让,可以由受让方直接办理土地使用权出让手续,土地使用权人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理。唯转让合同如事后因合同当事人行使撤销权或解除权而归于消灭,抑或存在其他事由致使转让合同被人民法院最终确认为无效,转让方应当收回的是划拨土地使用权、出让土地使用权,还是补偿款则必然存在法理上的疑问,如认为应回复的是划拨土地使用权,则已然办理出让的土地回复往往难以得到政府的认同,并且出于土地出让金可能已然纳入政府市政计划,很难再行吐出;如回复的是出让土地使用权,则不仅与受让方与政府而不是转让方签订出让合同的事实相矛盾,并且与转让方只须返还资金及利息相比,受让方往往因此将丧失随着自己对土地的投入和周边环境的改善带来的巨大的土地升值利益;而如果回复的是原划拨土地使用权人应得的补偿款,则其不仅土地升值利益尽失,很可能还会因受让方的财务状况因房地产市场的急剧变化、经营不善甚至出于故意而致使其应当支付的补偿款应当支付而未支付的部分难以获得清偿,从而在双方当事人之间造成巨大的利益失衡。而这一情况出现的根本症结所在,恰恰是经营性划拨土地使用权在流转上的先天缺陷所致。

(五)现实生活中,还常常出现人民法院查封的债务人的划拨土地被政府土地管理部门出让给案外人的现象,对债务人而言,如果划拨土地使用权人应得的补偿款能顺利地交由人民法院执行给债权人也不会产生什么问题,问题在于土地部门往往认为划拨土地的查封,并不当然及于土地补偿款,因而往往并不交予人民法院执行。不仅如此,由拆迁纠纷愈来愈多,政府出让往往采取毛地出让的方式,由受让人与划拨土地使用权人直接商谈补偿方式和数额,这又增加了诸多变数,债权人往往因其难以举证的受让人与划拨土地使用权人的恶意串通,而使其债权的实现变得极其困难。罪魁祸首仍然是其价值不确定、流转受限制而又由参与市场竞争的的划拨土地使用权人持有的划拨土地使用权。

由此可见,因市场的流动性和房地的不可分离性,经营性划拨土地使用权参与市场经营必然会导致划拨土地使用权主动或被动地参与民事流转,而其权利上的受限制性不仅使涉及该类财产的交易成本大大增加,更使该类交易主体无法获得交易的安定性和可预测性,其结果是大大地增加了交易的风险,从而一方面损害了债权人的利益,另一方面必将因交易对象的抵制而使划拨土地使用权难以充分实现其应有的市场价值,从而最终损害划拨土地使用权人乃至政府的利益。立法上设计政府批准的先置程序之目的无非是为防止划拨土地使用权被低价转让,然划拨土地使用权人完全可以通过无须办理土地使用权过户的出租或其他政府难以监控的方式获取单位乃至个人利益,其结果是限制了该类财产的经营方式,降低了该类财产的经营效率,并最终在客观上损害了国家利益。整个社会也因未能物尽其用、地尽其利而受损。

四、经营性划拨土地使用权取得的“无偿论”与“有偿论”之间的冲突问题

经营性划拨土地使用权的取得究竟是有偿还是无偿的?对此问题,理论及实务界均曾有过争论。立法上对此也有所反映:1990年颁布实施的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第43条以未向政府缴纳出让金作为界定划拨土地使用权的唯一标准,并将划拨土地使用权一概认定为无偿取得。基于同样的理由,《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第47条及《土地管理法》第58条确立了划拨土地使用权在收回时,除地上建筑物外不给予任何补偿的原则。这实际上沿袭了计划经济时代对划拨土地使用权政府可以平调以及使用人不需使用时而由政府无偿收回的习惯做法。但之前的《中外合资经营企业法》在立法时,由于涉及与外商之间的利益关系,却允许中方以划拨土地作价入股(即所谓场地使用权),作价的计算依据恰恰是中方取得土地的成本,即中方征地、拆迁补偿、安置费用和土地开发费。1994年颁布实施的《城市房地产管理法》第22条对划拨土地使用权的定义作了有限度的修改,承认划拨土地使用权人在补偿、安置等费用上的投入。

事实上,绝大多数经营性划拨土地使用权人获取划拨土地时,虽未曾向政府缴纳土地出让金,却也往往支付了征收或拆迁补偿安置费用,并且往往也投入了相当资金进行了土地开发。尤其是通过征用原来的集体土地获取的划拨土地,由于土地基础条件差,土地开发投入相当大,所以,一概将其取得视为无偿有违事实,也与民法上有关不动产的添附理论相悖(土地开发投入附合于土地)。不仅如此,这些企业的投入往往不仅使自己占用的划拨土地获得升值,同时也带动了周边土地的升值。随着周边土地使用权人的不断开发和政府对基础设施的投入,这些新开发的土地有一个不断升值的过程。划拨土地使用权人有理由期待从这种升值中获取投资回报。于出让土地,对土地使用权人的这种回报期待,现行法律完全允许,为什么在划拨土地使用权人有投入时就不允许了呢?

不仅如此,即使在计划经济时代通过平调而绝对无偿获得划拨土地使用权的单位(在产权制度改革并确立法人独立地位后,基本消灭了平调的做法),也不能抛开当时的历史条件来作事后的认定,当时的企业并无独立之人格,其经营利润开始是全额上交,后来才有少部分的留成。因此,我们可以理解为企业是通过上交利润的方式来支付土地要素对价的。

现实生活中,不承认经营性划拨土地使用权人取得的有偿性以及不允许划拨土地使用权人分享土地升值所带来的利益的观点已经引发了一定的矛盾乃至冲突出现,有的地方还造成了激烈的对抗。例如某国有企业在50年代通过征地取得了某市城东的原集体土地约150亩,至80年代,该地已经完全成为该市主城区的组成部分,但90年代初开始,该企业即陷入困境。后某房地产公司看中了该厂的土地,遂请求市政府出让给他用于房地产开发。市政府批准该国企在城郊重新征地划拨取得新厂址,所需费用从房地产公司支付的拆迁费中支付。但拆迁补偿费中只计算了当初的征地成本和部分土地开发成本,并未完全支付土地开发成本,特别是未补偿该企业占有的划拨土地升值所带来的巨额利益之损失。由此引起了工人乃至部分厂内中层干部的严重不满,工人遂自发组织起来一方面阻止拆迁人员进场实施拆迁,另一方面向政府要求由本厂自己开发。由于拆迁的民工与开发公司定有定期拆除否则扣减拆迁费的合同,政府有关部门又认为工人是无理取闹,没有答应工人的要求,也未能做及时的疏导工作,致使实施拆迁的民工与该厂工人之间发生了群殴事件,造成了多名工人和民工受伤。至此方引起市政府的高度重视,最终以政府将出让金全部返还该企业而平息了该事件。

可见,在市场经济条件下,由于各企业已经开始真正成为独立的法人,以任何方式剥夺其财产、损害其利益的行为都有可能引发激烈的反弹。任何不尊重市场主体的独立人格,不尊重其独立利益的法律条文事实上也很难推行下去。

有鉴于此,1992年原国家土地管理局颁布实施的《划拨土地管理暂行办法》第26条规定对划拨土地办理出让时,出让金按不少于标定地价的40%收取。其余的土地收益实际上归于了划拨土地使用权人。该办法实际上确立了划拨土地使用权在流转时所取得的收益由政府和划拨土地使用权人共同分享的机制。
 
根据财政部《国有土地使用权出让金财政财务管理和会计核算暂行办法》第6条的规定,土地出让金的构成包括土地开发费用、业务费用和土地净收益。土地开发费用就是主要由对原土地所有人或使用人的土地补偿费、安置费、拆迁补偿费及基础设施建设费[9]构成;业务费用即进行土地开发的业务性支出,主要包括勘探设计费、广告费、咨询费、办公费等;土地净收益就是政府通过土地开发所获得的收益。土地出让金通过协商或市场竞价确定,不同的地块土地开发费用在出让金中所占的比重有较大的差别,如果地段较差(比如偏远的郊区)或土地开发费用很高(比如旧城改造项目),出让金非常接近甚至等于土地开发费用。在这种情况下,以出让方式和以划拨方式取得土地使用权所支付的成本相差无几。

随着国有企业改革的逐步深入,大批的存量划拨土地需要同步进行处置,企业与政府之间对划拨土地的利益分配问题很自然地成为了一个比较突出的焦点问题,不承认企业对划拨土地上投入的成本及其回报,事实上也很难顺利完成国企的改革。
 
1999年11月25日国土资源部颁布的《关于加强土地资产管理促进国有企业改革和发展的若干意见》中明确要求“土地资产处置时,要考虑划拨土地使用权的平均取得和开发投入成本,合理确定土地作价水平”。2001年国土资源部颁发的《关于改革土地估价结果确认和土地资产处置审批办法的通知》(以下简称《通知》)中则进一步明确了“划拨土地需要转为有偿使用土地的,应按出让土地使用权价格与划拨土地价格差额部分核算出让金,并以此计算租金或增加国家资本金”。这实际上是政府在《划拨土地管理暂行办法》第26条的基础上又退了一步,不仅承认企业对划拨土地上投入的成本,而且开始实事求地计算企业应当分享的划拨土地升值所带来的利益。因为在这里划拨土地使用权的价格构成是按划拨土地使用权处置时的“平均取得成本和开发成本”来评定的,而非多年前企业支付的个别成本评定。同时在抵押标的的计算上,也改变了过去那种根本不将抵押人在划拨土地上的权益考虑在内的做法,而是规定“企业依法取得的划拨土地设定抵押权时,划拨土地使用权价格可作为使用者的权益,计入抵押标的”。

至此,应该可以认为有偿论(以处置时的平均取得成本和开发成本计算的价值)已经获得了完全的合法地位。但纵观整个相关法律,问题并非如此简单。首先,该《通知》是针对国企改革制定的,不属国企改革时的经营性划拨土地使用权的处置是否可以援引该文件的相关规定并未明确。其次,该《通知》系由国土资源部颁发,效力上根本不能与《土地管理法》、《城市房地产管理法》以及《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》相提并论,而这三部法律法规中,《土地管理法》和《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》对划拨土地使用权的取得持的是无偿论的观点,《城市房地产管理法》虽然承认划拨土地使用权人在补偿、安置等费用上的投入,却不承认其可以分享划拨土地升值所带来的利益(笔者称之为低偿论)。由此,在相关问题上,对同一个划拨土地使用权的处理必然会因适用的场合及适用的法律文件不同而产生完全不同的法律后果。而上述法律法规的相关条文即是明显的例证:

(一)、在企业因单位撤销、迁移和破产等原因停止使用划拨土地使用权时,《土地管理法》第58条第(四)项及法释[2003]6号文均规定由政府无偿收回,划拨土地使用权人根本无法援引《通知》确认的“有偿论”与之对抗。对债权人而言,这一点尤其有切肤之痛,因为当债务人无法清偿到期债务时,债权人不可能不把目光盯上其显然仍有相当市场价值的划拨土地。企业必须以其全部法人财产对外承担民事责任,这已经是为我国公司法和其他相关法律确立的一项基本原则,当企业无法清偿到期债务时,其在划拨土地中的权益理应也用于清偿债务。但划拨土地的持有人一般均系国有企业,而国有企业一般又是由各级政府所控股,当债权人系外地企业或中央控股企业时,为避免债权人在划拨土地使用权上打主意,地方保护主义者完全可以人为地制造债务人的被撤销和迁移,或者完全合法地通过宣告其破产来无偿收回划拨土地使用权,从而“合法”地占有债务人在划拨土地上的合法权益。[案例1]即是典型例证之一,债权人明知其出借款项大部分被债务人投入于划拨土地,却只能眼睁睁地看着它被当地政府收入囊中。

(二)、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第47条第二款规定,“市、县人民政府根据城市建设发展需要和城市规划的要求,可以无偿收回”划拨土地使用权,何谓“城市建设发展需要和城市规划的要求”,收回划拨土地使用权究竟属不属于“城市建设发展需要和城市规划的要求”,实际上任由市、县人民政府解释,划拨土地使用权人及其债权人既无从知晓更无从对抗。因而其对划拨土地使用权利益的享有或期待始终处于一种随时被合法侵夺的危险之中,他们唯一所能依赖的只能是市、县人民政府领导人的慈悲了。而这也恰恰是[案例2]中债权人无可奈何的根本原因。

(三)《土地管理法》第58条第(一)、(二)项虽然规定“为公共利益需要”及“为实施城市规划进行旧城区改建需要调整使用”划拨土地时,对划拨土地使用权人应当给予适当补偿”,然何谓“适当补偿”,并无权威解释,唯在《城市房地产管理法》确认的“低偿论”和《通知》确认的“有偿论”之间进行选择。无论是行政机关还是人民法院如果选择了“低偿论”,利害关系人根本无法叫屈,因为,很显然《城市房地产管理法》的效力要高于《通知》。

五、冲突原因之分析

经营性划拨土地使用权之所以会产生权利的受限制性与市场的流动性要求之间的冲突和经营性划拨土地使用权取得的“无偿论”与“有偿论”之间的冲突,笔者认为主要有下列因素:

(一)体制的转型有一个逐步实现和完善的过程

改革开放的二十多年,特别是1992年中央明确提出建立社会主义市场经济体制以来,我国初步完成了从高度集权和高度集中的计划经济体制向确立市场主体的独立地位、明晰产权边界、充分调动市场主体能动性的市场经济体制的变革。但体制的转型有一个逐步实现和完善的过程;观念的转变有一个逐步被包括各级政府负责人在内的社会成员普遍接受的过程;对具体制度上存在的基于两种理念产生的冲突,在认识上有一个逐步清晰的过程。划拨土地使用权创设于计划经济时代,并成为当时国有土地投入使用的唯一形式,与当时的“一大二公”理念下的经营主体缺乏人格和财产的独立性是完全相适应的。进入市场经济时代,企业法人获得了(或正在逐步获得)独立支配的财产和独立的人格地位,划拨土地使用权制度却自然地延续了下来。在适应市场经济体制变革的过程中,经营性划拨土地使用权本身也在被改造之中,《土地管理法》第54条和《城市房地产管理法》第23条以及国土资源部《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》第8条、《关于加强土地资产管理促进国有企业改革和发展的若干意见》第2条第(一)项均要求保留部分经营性划拨土地使用权,除此之外的划拨土地则采取逐步转入出让、出租、授权经营、作价出资(入股)等方式(笔者认为联建、参建均系划拨土地使用权的转让或作价出资入股的变相形式)的有偿使用,并允许划拨土地使用权人以划拨土地上的房产连同划拨土地使用权一道通过设定抵押获得融资,并最终在权利人实现抵押权时完成向有偿使用的转变。但这种改造,考虑到划拨土地使用权人的承受能力以及社会稳定问题,是逐步推进的。因此,经营性划拨土地占有优势的局面仍将在今后一定的时期内存在,由此带来的相关法律问题因而也就不可能一下子消灭。

(二)认识上的误区有一个纠正的过程

首先,计划经济时代, “国家利益高于一切” 和“公有财产神圣不可侵犯”的思想高居统治地位,与此相对应的私有财产、企业法人财产的独立性则普通地不被尊重,甚至认为是要消灭的对象。时至今日,在处理涉及民事领域的问题上,当存在国家利益与其他民事主体之间的利益冲突时,有些人仍然基于同样的理念,极不尊重一般民事主体的独立利益,甚至借口维护国家利益、防止国有财产流失,损害其他民事主体的合法利益。社会主义市场经济条件下,在处理国家和企业之间的关系问题上理应区分民事法律关系和非民事法律关系,“国家利益高于一切”的观念一般是在处理非民事法律关系时方才适用。在民事法律关系领域,理应遵从民法的平等自愿和等价有偿以及诚实信用原则。划拨土地使用权人既然在划拨土地上有投入,理应获得应有的回报,其在划拨土地上的独立利益理应被尊重。划拨土地的出租、转让,作价出资(入股)、设定抵押等等均是划拨土地使用权人追求实现划拨土地市场价值的方式,无论划拨土地使用权人以何种方式实现划拨土地市场价值,只要不损害公共利益,理应被允许,而不应借助行政许可的方式加以阻挠。其中,划拨土地使用权人应当分享的利益不应以任何借口加以剥夺。物尽其用、地尽其利是整个社会的利益。国家与一般的民事主体不同之处在于其握有立法权、行政权和司法权。国家作为土地的所有人不应以保证自己利益实现的需要,而借助其掌握的公权力人为地设置障碍妨害划拨土地作为生产要素发挥作用。不仅如此,国家持有不动产并从中获取利益并非其终极目的,保证人民之安全、增进人民之幸福(此即社会整体利益)方是其终极目的,所以国家利益理应服从于和服务于整个社会利益。物尽其用、地尽其利不仅符合社会整体利益,同时也必将使国家通过税收的形式获取更多的收益。所以任何对社会整体利益实现的妨碍,同时也必将损害国家的长远利益。

其次,民法之所以确立保护交易安全优于保护所有人的静态利益的基本原则,其根本目的在于降低市场主体的交易成本、确保交易的便捷性和安全性,以使货能畅其流、物能尽其用、地能尽其利。生产要素只有在充分的市场条件下才能充分地实现其价值。对债权人的保护,实际上既是对市场主体独立性的尊重,也是保证交易安全的重要法律手段,因为只要参与到市场交易,就必然有债权债务的发生,每一个交易主体都有可能既是债权人又是债务人,健康高效的民事流转秩序实际上正是市场经济正常运转的基石。因此,如果还存在着损害债权人利益却不必承担任何民事责任的法律,只能说明这个法律不符合市场经济的需要;如果还有能从毁损既有社会财富中获利的现象存在,就只能说明相关的制度还存在着严重的问题(社会主义市场经济体制理应鼓励人们创造财富而不是相反);如果还存在着妨碍土地作为生产要素顺利地参与民事流转的规定,就只能说明这些规定已经不合时宜。在遗留划拨土地使用权如何处置的问题上,为了确保国家在土地上的利益不流失,至今仍存在着大量妨碍其自由地参与市场流转的规定。笔者认为这将严重妨碍其效用的充分发挥。不仅如此,为了降低对国家有战略意义的企业及公用事业企业的经营成本,《土地管理法》第54条和《城市房地产管理法》第23条以及国土资源部《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》第8条、《关于加强土地资产管理促进国有企业改革和发展的若干意见》第2条第(一)项均要求保留部分经营性划拨土地使用权,这样不仅存量经营性划拨土地使用权不仅不可能有消灭的一天,而且必然产生新的经营性划拨土地使用权。笔者前文已经分析过,由于经营性主体必然要参与到民事流转中去,必然会有与其他民事主体之间的债权债务产生,而房地的不可分离性,必将导致划拨土地使用权人将划拨土地主动或被动地加入民事流转,因而也就必然会产生划拨土地上权利的受限制性与市场的流动性要求之冲突。因此,在有关划拨土地使用权的立法上,我们至今没有从保护民事流转秩序、充分发挥物的效用的角度来统筹考虑问题,片面强调了国有资产的保护和只考虑国家其它的宏观利益。

这种因企业的经营目的或内容的不同而使企业享有特殊补贴的做法(无偿或低偿提供土地实际是对企业的一种补贴)实际上也有违WTO的反补贴规则,若外商投资开办经营同样目的或内容的企业并要求获取划拨土地,不给予则有违国民待遇原则,给予则与现行《土地管理法》第54条和《城市房地产管理法》第23条中许可的经营性划拨土地使用权一般只授予国有企业的做法相冲突。而如果将划拨土地使用权一律以折价出资(入股)的方式投入国有企业,则从企业而言,获取土地资产并未增加其负担;从国家而言,一方面,投入方式的改变既没有“改变投入物的数量与质量,也未改变产出物的数量与质量,产出过程中也未改变任何劳动者的劳动形式与劳动效果”[10],因而不可能使国家增加财政支出,另一方面,由于有股权在手,并未造成国有财产之流失,而企业的土地使用权则成为可以完全没有法律障碍的流通物,既不违反WTO规则,又无损于民事流转秩序。

(三)立法上的滞后有一个改进的过程

对划拨土地使用权人在划拨土地上是否有独立的财产利益,从《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》到《城市房地产管理法》,再到《关于加强土地资产管理促进国有企业改革和发展的若干意见》和《通知》,立法上对划拨土地使用权的认识经历了“无偿论”到“低偿论”再到“有偿论”的过程。我国改革开放的过程中常常出现立法落后于改革进程,层级较低的立法突破层级较高的立法的现象,例如出让土地制度,我国就是在深圳进行试点,并先在地方性立法中肯定,再通过修改宪法和土地管理法、颁布《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》和《城市房地产管理法》的形式来加以固定的。笔者认为,既然已经认识到了“有偿论”的合理性,并在部门规章中进行了肯定,理应尽快修改相关立法,以免在现实中产生混乱,并避免新的不公平案件的产生。

(四)利益的冲突关系有一个理顺的过程

在涉及经营性划拨土地使用权的纠纷中,交织着中央利益与地方利益、本地利益与外地利益之间的冲突,而这些利益冲突往往又是以债权人与债务人之间的利益冲突为直接表现形式的。与此同时,划拨土地使用权人与作为所有者代表的政府之间同样存在着利益冲突:政府利用行政权力侵占或者损害划拨土地使用权人在划拨土地上的利益的案件并不乏见;划拨土地使用权人隐瞒、截流或以其他方式拒不上缴政府理应分享的划拨土地入市所实现的利益更是举不胜举。现实生活中,许多陷入困境的国有企业仅靠出租部分或全部厂房土地维持职工日常生活,要求其上缴划拨土地的收益几乎是不可能的。而为了帮助困难企业尽快实现转制,以免职工一直向政府伸手,许多地方政府也不得不将划拨土地的出让金全额返还给企业作为帮助企业改制的措施之一。更有甚者,虽然戴着困难企业的帽子,有些企业由于历史的原因占据了比较好的地段的土地及房产,其管理层通过出租划拨土地及其地上建筑物,却过着“穷庙富方丈”的好日子,既不愿意通过出让改变土地使用权的性质,从而导致该土地转移到更能使其发挥效用的人手中,更不愿意企业因为改制失去其既存利益,维持现状是其很自然的选择,任何动摇这些人对划拨土地及其地上建筑物支配地位的企图都会遭到其本能的反对,这不仅造成了一定的社会分配不公的现象(许多民营企业管理层终年辛勤地劳动和经营,也不可能有这些人的既稳定又丰厚的实际收入),更使许多优良的土地资产因为不是以最佳的方式投入经营而不能达到地尽其利。

而第四种经营性划拨土地使用权,由于其持有人乃是机关法人(包括土地管理部门自己)或事业法人,其入市行为受其法人性质的限制,一般只是以不承担市场风险、纯粹获益的方式将划拨土地投入经营,且基于我国担保法第37条禁止以其财产设定担保的限制,持有人本身也不存在陷入破产的问题,所以该种划拨土地被动发生转移的现象较为少见(但少量存在主动转移的现象,如联建、合建或其他作价入股的方式),因而持有人与其他市场主体发生利益冲突的现象较为少见。由于持有人本身即为国家机关乃至公共机构之组成部分,因此土地管理部门多数不愿意也不可能与其发生冲突,往往放任其利用划拨土地投入经营以获取收益。持有人更是往往以弥补办公经费不足为理由,理所当然地将该项利益归于小团体支配。但此种做法必然导致这些单位有多占地、并且尽量占据市场价值大的好地的冲动,而为了获取土地开发和建造房产的资金,以便一劳永逸地当收取租金的“地主”,又往往导致种种腐败现象的出现,如向财政伸手,挪用或截留其它经手资金,向权力影响所及的企业拉赞助、搞摊派,擅自扩大或提高行政事业收费范围或标准等等。不仅如此,这些单位的负责人及经手人往往又借此机会谋取个人利益,致使机构腐败往往伴生着个人腐败。而划拨土地使用权经营方式的受限制性和这种双重利益的交织性又使土地资产往往不能以最佳的方式与其他生产要素组合,从而发挥最大的社会效用,土地资源的浪费现象也就不可避免。而一定范围内的土地资产总量的有限性必然使得这些公共机构的小团体利益与社会整体利益之间存在着矛盾与冲突。据此,笔者认为,第四种经营性划拨土地使用权缺乏存在的正当性,法律之所以允许机关和事业法人占有划拨土地,是因为其设立目的的公益性,将其占有的划拨土地投入经营的事实充分证明这些机构占有划拨土地的数量已经超过了其实际运转的需要,这不仅会造成土地资源和其它社会财富的浪费,更易导致社会分配不公和滋生腐败,因此,国家理应收回该部分划拨土地使用权。经费不足可以在财政预算上重新调整,机关和事业法人从事经营不仅与其设立的目的相悖,而且已被我国已往的实践证明对社会的危害极大。

上述利益冲突正处于梳理的过程中,随着改革的进一步深入和立法的逐步完善,必将使这些利益冲突得到较好的解决。只是如果改革的完成和立法的完善注定要以暂时的社会不公作为成本,那么国家理应使整个社会以最少的时间和最小的成本来付出代价。

七、结语及立法建议

由于房地的不可分离性导致经营性划拨土地使用权加入民事流转成为必然,人为设置其流转的障碍不管出于何种动机、维护何种利益均将在不同程度上最终损害物尽其用、地尽其利的社会整体利益。而对划拨土地使用权人在划拨土地上的投入究竟享有何种利益,立法上经历了“无偿论”到“低偿论”,再到“有偿论”的过程,但相关法律并未作出系统的调整。随着我国改革开放的进一步深入和加入WTO所面临的形势,经营性划拨土地的大量存在已经成为我国土地市场正常运行的障碍,并进而影响了我国民事流转秩序。这对我国正在努力建立并完善社会主义市场经济体制不能不说是一种威胁,因而这一问题的尽早解决既有必要性也有紧迫性,为此,笔者建议如下:

(一) 将我国《土地管理法》第54条和《城市房地产管理法》第23条中对经营性划拨土地使用权的相关规定,一律修改为出让土地使用权;

(二) 将机关法人、事业法人用于经营的划拨土地使用权由特别清理机构统一收回并连同房产一并加以出售;

(三) 尽快完成对存量划拨土地使用权的改造,并在改造的过程中,统一以“有偿论”标准由政府和划拨土地使用权人分享划拨土地使用权入市所实现的市场价值,而不论这种入市系由划拨土地使用权人是以主动的方式还是被动的方式;

(四) 在改造完成之前,可以考虑以立法的形式将抵押人从设定抵押获取的融资或其他利益中先行支付出让金,而先行消除债权人实现抵押权时的法律障碍。

(五) 对《土地管理法》第58条和《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第47条第二款作出修改,将划拨土地使用权的收回严格限定在为了公益目的上,并且必须以“有偿论”标准给予划拨土地使用权人充分的补偿。








注释:
[1]参见李延荣、周珂:《房地产法》,中国人民大学出版社2000年版,第99页。
[2]参见王卫国、王广华主编:《中国土地权利的法制建设》,中国政法大学出版社2002年版,第78页。
[3]参见洪海林:《划拨土地使用权法律问题研究》,载于池州师专学报2004年第3期。
[4]参见王卫国《中国土地权利研究》第165页,中国政法大学出版社1997年版。
[5]参见闫卫军:《中外合资经营企业土地使用权制度若干法律问题研究》,载于《河北法学》2004年第11期。
[6]参见汪锦民、叶春梅:《对国有划拨土地使用权应如何执行》,载于中国法院网2005年4月12日。
[7]也有一些省市以地方性法规或政府规章的形式对此加以明确,例如:《四川省转让、出租、抵押国有土地使用权 (划拨部分)补交抵交出让金暂行办法》、《福建省划拨土地使用权管理办法》。
[8]《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》第三条。
[9] 指道路、供水、供电、供气、排水和土地平整等。
[10]参见马向民等《浅谈取消土地行政划拨的利弊》,载于《经济管理论坛》2005年第18期
田杰 律师
中国石油大学英语学士,华东政法大学法律硕士,曾在Clifford Chance上海代表处任高级翻译,在中伦上海分所和中银上海分所任专业房地产律师。现为北京大成(上海)律师事务所执业律师,主营房地产交易、投融资业务[详细]

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